聚焦基金法修订

来源：上海证券报
 

    “中国基金业再次走到了制度革新的转折点。”一位行业中曾参与过1997年基金法起草和制订的人士如此评价。今年1月，《证券投资基金法》修订征求意见稿终于出炉并广泛流传于行业和媒体间。
      令人欣慰的是，草案对监管范围、基金组织形式和投资限制等诸多行业集中关注的问题做出了积极的回应，行业也在第一时间对这份修订草案各抒己见。 

    修法八大看点
 
    为私募正名
    涉及条文：
    第二条：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金，运用所募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法。”及第十章“非公开募集基金的特别规定”。
    虽然之前阳光私募因拥有信托公司颁发的合法账户，但本次修订最大的亮点无异于将发展多年但并无“合适”身份的阳光私募基金纳入基金法的监管之下，使之与公募基金拥有同样的法律地位。同时，该征求意见稿还专辟一章规范非公募基金。目前，证券投资类的阳光私募基金管理资产规模超千亿元，长期以来法律监管真空给成为其进一步发展的重要障碍。
  
    打破公募垄断
    涉及条文：
    七十五条之十三：“经注册的基金管理人，其股东、高级管理人员、经营年限、基金资产规模等符合条件规定的，经国务院证券监督管理机构根据法律、行政法规、规定和审慎监管原则批准，可以从事公开募集基金管理业务。”
    私募基金被赋予展开公募业务的资格，或许这就是此次征求意见稿中最令业内出乎意料的一项。虽然可能私募开展公开募集业务条件严格，针对的投资对象、产品设计和收费标准也有重要区别，但如果草案通过，公募基金的垄断地位将至此打破。
 
    重新定义“证券”
    涉及条文： 
    第二条：“前款所称证券，包括买卖未上市交易的股票或股权，上市交易的股票、债券等证券及衍生品，以及国务院监督管理部门规定的其他投资交易品种。”
    由于将原先的证券投资基金法更名为基金法将涉及诸多变动，故立法者采取更为巧妙之举，即将原先的“证券”概念加以延展。此后，包括行业基金、风险基金、私募股权基金证券投资基金和券商集合理财计划等多类品种都将有望在此次修订的基金法中得到规范。
  
    持有人利益写入法律
    涉及条文： 
    第九条：“基金管理人、基金托管人管理、运用基金资产…遵循基金份额持有人利益优先原则”等。
    在我国基金行业12年多来的发展中，对倒、坐庄、关联交易和老鼠仓等违法违规行为渐次暴露，行业形象也受到了一次次冲击。在资产管理行业中，持有人和投资者利益的最大化逐渐取代原有的一些旧理念成为主流。修订案的征求意见稿首次将持有人利益清楚明白地写入法律，体现了立法者对行业精神和本质的准确把握。
  
    契约、公司、合伙基金并行
    涉及条文： 
    第五条之一：“基金合同应当约定组织形式，基金可采用契约型、公司型和有限合伙型等组织形式。”
    基金组织形式和股权结构的多元化是近年来探索的方向之一，设立公司型基金对于完善投资者对于基金管理人的激励约束机制大有裨益。而国内目前公募基金组织形式均为契约型（信托型基金），是把投资者、管理人、托管人三者作为当事人，三方依契约享有权利，履行义务。而国外则多为公司型基金，以发行股份的方式募集资金而组成的公司形态的基金，认购基金股份的投资者即为公司股东。同时，私募基金则多采用合伙和契约型。
  
    允许从业人员炒股
    涉及条文： 
    第十七条之一：“基金管理人的董事、监视、高管及其他从业人员，其本人、配偶利害关系人买卖证券或其他衍生品种的，基金管理人应当建立申报、登记、审查、处置等管理制度。”
    基金从业人员买卖股票松绑，同时他们买卖股票将受到非常严格的申报和审批管理。对此广受关注的修订，有业内人士称之为史上最人性化和明智的选择，这种疏导而非硬堵的开放监管心态是一种进步。 
  
    松绑关联方投资
    涉及条文： 
    第五十九条之一：“基金管理人运用基金资产从事下列投资或者活动，应当遵守防范利益冲突，有利于基金持有人利益最大化原则，……符合国务院证券监督管理机构规定，并履行信息披露义务：（一）买卖基金托管人及其控股股东、实际控制人或其他有重大利害关系发行的股票或者债券。（二）承销期内承销的证券”。
    对于基金托管人、控股股东发行的股票或承销证券的投资限制有可能因为此次的修订而被放开。原先为了防范重大关联交易及利益输送嫌疑，基金法对此严格禁止。对此，市场褒贬不一。
  
    员工持股放开
    涉及条文： 
    第十四条：“基金公司设立分支机构，变更持有百分之五以上股权或对公司治理有重大影响的股东或实际控制人……实施员工持股计划，应当报国务院证券监督管理机构批准。”
    第十四条内容中关于股权的变更和员工持股计划需要得到证监会批准的内容首次出现，也正意味着包括高管在内的员工持股有可能得到法律的认可。近年来，公募基金行业人才流逝频率密集，而股权激励计划则是公募行业留住人才的重要砝码。
 
    基金制度革新之焦点
 
    中国基金行业的发展经历了管理规模从40亿到最高3.5万亿的跨越式发展，而如今其曾经的制度优势、资金优势和人才优势正随着各类竞争的展开和内生发展的必然需求而逐步消失。行业走到了拐点，此时此刻，一次开放的制度创新对行业的延续甚至下一个黄金十年尤为关键。
  
    焦点之一：私募基金新生时代来临？
    私募基金或将正是纳入法律的规范体系，甚至在一定条件下获准开展公募业务或许是本次修改中最大的亮点，前者众望所归，后者出乎意料。然而，关于私募基金的牌照以及具体监管方式仍存疑虑。
    此次征求意见稿全文103条，而其中除了在第二条中将非公开募集资金的证券投资基金纳入本法之外，还单辟出第十章为非公募基金做出了专门规定。
    “私募基金都希望有个名分，纳入监管无疑是大势所趋，更是阳光私募的绝对利好。”这是几乎所有私募基金管理人的一致想法。原先人为阳光化的私募基金将获得明确的法律地位，并且采用备案制（注册制）进行监管，这是本次历时两年修订原先证券投资基金法最大的突破。
    早在2004年2月，私募领袖人物赵丹阳携手华润信托发行了国内第一只开放式集合资金信托计划—赤子之心(中国)集合资金信托，标志着私募基金正式阳光化。目前，阳光私募基金的整体管理规模超过1000亿元，管理人超过300家。
    然而截至目前，由于缺乏法律确定的融资渠道，阳光化的标准之一即需要信托公司的合法证券账户，通过信托计划的方式募集资金，这也是阳光私募区分与诸多地下私募甚至非法集资的依据。
    根据此次的征求意见稿，私募基金的管理人以备案形式受到监管。“但是之前大家普遍关注的牌照问题只字未提。”北京某位知名私募基金管理人表示了疑惑。
    而业内有专家认为，草案只解决私募法律地位和监管方式，对于具体的监管职能划分不做规定，具体由下一级部门规章解决。中国人民大学民商法研究所所长刘俊海就认为：“立法者面临立法难点的时候，有时留待行政法规和部门规章去解释，而后遗症就是部门规章的起草有可能与立法理念有冲突。而我们对于私募基金应坚持鼓励自治、适当监管的原则。”
    对此，上海睿信投资管理有限公司董事长李振宁则表示：“备案制更多的为了了解消息，而非监管，备案不等于发牌。”
    目前，国内私募基金主要有银行和信托公司两类发起人，而私募管理公司则承担投资顾问角色。修订中，私募基金的组织形式将有契约、公司和有限合伙三种形式，“国内的阳光私募合伙企业形式很少，而三种形式确立后将会直接改变阳光私募基金的募集资金方式，改间接融资为直接融资，或许推动行业大扩容。”国金证券基金研究中心总经理张剑辉认为。
    除此之外，修订案中对于私募基金开展公募业务也做出了规定，虽然业内普遍认为千亿时代的私募基金在自己的一亩三分地仍大有可为的空间，尚不足以涉足公募业务，但至少可以预见的是，私募基金的新生时代将在不久后来临。
  
    焦点之二：关联交易监管尺度怎么放？
    从业人员买卖股票开闸，基金资产投资关联方股票或承销证券被放开，此次修订案的“豪放”引来了竞相关注和猜疑。饱受舆论关注的基金行业再次被推到了风口浪尖。
    征求意见稿第17条规定：“基金管理人的董事、监视、高管及其他从业人员，其本人、配偶利害关系人买卖证券或其他衍生品种的，基金管理人应当建立申报、登记、审查、处置等管理制度。”同样，对于原先一直被禁止的关联方投资，第59条也就重大关联交易的关联方投资做出规定，要求履行信息披露业务。
    “关联交易早就应该放开了，没理由限制，以前造成了很多交易不便。”民生证券基金研究中心总经理马永谙认为。
    同样，北京某位知名私募基金风险控制总监认为：“工农中建是国内四大托管行，合计份额高达90%以上，如果托管基金均不能购买其上市公司股票很难理解。况且四大托管行作为权重指数的成分股，大基金有一定的配置需求。”
    为此，基金公司普遍欢迎，“监管方式将更加具有艺术性，疏导远优于封堵，从国际经验和为持有人利益最大化的原则来说，放开从业人员和关联方的投资都有理由。”国内一家中型基金公司督察长对记者表示。
    近年来，监管部门对“老鼠仓”和关联交易等踩红线的违法违规行为加大了查处力度，包括深圳、上海等多家公司在内的相关责任人受到了法规甚至刑事处罚，相关公司新产品核准申请也因此止步。
    而意见稿对二者的放开，自然招来了业内以及普通投资者的质疑。在利益推动下铤而走险者不在少数，且基金经理离职后是否就要求卖掉股票；怎样界定个人持股与基金持有人利益有冲突；关联方交易真有必要展开；监管是否真正到位有效呢？
    “上市公司超过2000家，控股股东承销和托管行的上市公司凤毛麟角，放开的同时也给风险留出了口子，等同于舍本逐末。”某位参与修法的法律专家表示。
    “事实上17条和59条的规定是多方焦灼的产物，包括人大财经委内部也有不同意见。但至少放开则意味着面对问题，基金行业需要制度创新。”上海某位基金公司总经理认为。
    确实，对于诸多基金管理人而言，投资股票实现资产增值保值是资产配置的需求之一，为了防范利益输送等违规行为，征求意见稿专门对于从业人员及亲属买卖股票设立了申报、登记、审查和处置等严格的监管流程，只是具体的细则和执行需要监管部门狠下工夫。
  
    焦点之三：公募基金对人才吸引力提升？
    基金行业高管以及基金经理人才的流失近年来成为行业“娱乐化”的导火索，更加成为制约行业发展、实现平稳过渡的掣肘。然而此次修订案将允许员工持股首次写入法律，在即将有法可依的股权激励和投资放开之后，公募基金“奔私潮”是否会因此而退潮？
    据Wind统计数据统计，2010年共发生372次基金经理变更事项、192起基金经理离职事件，远高于2009年全年水平。而其中不乏行业大佬及明星基金经理的更迭和离职。同时，数据显示目前国内在任的近500位基金经理任职年限仅为2.5年，管理规模的高速扩张给这个“高耗才”的行业带来了人才荒。
    然而，此次修订案中至少有三条新规范给准备公转私的公募人才留下了一丝念想。第14条规定：实施员工持股计划，应当报国务院证券监督管理机构批准。同时，包括上文所述的允许从业人员买卖股票和放开关联放投资交易限制都所在其列。
    “最大的探索在于允许员工持股，而此前多家公司也尝试了股权激励方案。这也是很多公募基金高管选择离开行业的诱因，毕竟基金行业是人才密集型行业。”马永谙认为。
    但事实上，对于股权激励的可操作性，行业内不少基金公司表示了担忧。“法律允许但不代表公司尝试，然而具体的操作也非常困难。目前多数基金公司控股股东为资金实力雄厚的国企，个人与国家之间的博弈增加了股权激励的难度。”上述公司督察长认为，但同时他表示，可以从新设公司入手。
    据了解，在去年两会时，交银施罗德副总经理谢卫就提交了一份关于探索基金公司股权激励的提案，他建议基金公司开展股权激励不妨新老并重，同样可以首先从具备条件的基金从业人员等专业人士参与新基金公司的发起和设立入手。
    “修订案把公司型基金组织形式引入国内，直接增加了股权激烈挽留人才的可能性。基金管理人可以通过持有基金的形式成为公司的股东。这与目前的私募基金有专业人士发起并参股的组织形式相靠近。”北京某位私募基金管理人认为。
    虽然建立有效的股权激励机制，可以使人力资本价值在基金公司股权结构中得到应有体现，增强基金公司核心人员的稳定性，但是它并非阻止公募离职潮的充分条件。
    公募基金经理除了投资受限和激励不足外，还有明显的排名压力，公募奔私潮是否继续关键更看个人的选择。但不可否认的是，两项新规的尝试给公募基金人才的储备下了良好基础。