投资基金立法的新进展
投资基金立法进度一直备受关注。根据今年6月“宁波会议”精神拟就的草案第三稿,在结构内容安排上更趋合理和整齐。第三稿共十四章一百四十九条,包括总则,基金管理人,基金托管人,基金设立,基金发售与交易,信息披露,基金变更、终止与清算,基金持有人大会,向特定对象募集的基金,基金监督管理机构,基金业协会,法律责任和附则等内容。这一稿最为重要的修改在于将前两稿根据基金投资方向规定法律规范的客体,改为目前按基金募集方式的不同进行规定,并由此带来一系列规定上的修改和增补。为给读者提供准确的第一手资料,帮助您了解更全面的立法信息,本报特别刊登王连洲日前在有关会议上的发言。
根据九届全国人大常委会要在本届人大任期内制定《投资基金法》的计划,起草班子草拟出了供讨论的草案第一稿、第二稿。今年6月,在宁波召开了投资基金立法工作会议。根据宁波会议讨论的精神,起草工作小组对第二稿进行了大的修改。主要是：
一、对《投资基金法》规范的对象角度有所调整
《投资基金法（草案讨论第一、第二稿）》都是根据基金投资方向的不同,对证券投资基金、产业投资基金和创业投资基金进行规定。草案最新稿,改按基金募集方式的不同即公募和私募进行规定。本法规范的主要对象是向公众公开募集的基金。对向某些确定的机构和个人投资者募集的基金,设专门一章,只对其投资参与人数、基金规模、运作要求等作出一些必要的原则规定,至于投什么方向,有何操作限制、股权如何转让退出等,因涉及面不广,一般都由募集协议或章程作出规约而不宜由国家法律硬性规定。如果需要进行导向监管,国家有关主管部门可另行制定管理办法。作这一调整的主要考虑：
一是可以使《投资基金法》涵盖与广大公众投资者切身利益密切相关、需要法律规范的广义上的投资基金活动。《投资基金法（草案第一、二稿）》按投资方向的不同,枚举式地规范证券投资基金、产业投资基金和创业投资基金。但在一部法律中,仅列出上述三类基金,一方面,无法涵盖囊括其它投资方向的基金,如货币市场基金以及其他金融衍生产品的基金,有损“投资基金”逻辑定义的完整性,从而造成可能出现的法律漏洞。另一方面,更重要的是,证券投资基金与产业投资基金和风险创业投资基金,虽然可以举出一些原则上的共有属性,但毕竟在设立目的、投资对象、募集方式、运作机制、信息披露、退出渠道、政府干预程度等方面存在着各自不同的特点和难以统一的内在要求。将上述三类基金合并、统一立法,其结果或者是使法律本身内容庞杂、重复和交叉,在结构上难以条理和清晰；或者是使法律本身顾此失彼,造成遗漏,留下法律的空白。为了将投资基金立法继续推向前进,草案第三稿采纳一些专家和业内人士的意见和建议,改变以投资方向的不同作为基金类别界定的主线和准则,改为采用按募集方式的不同,即公开募集和向特定对象募集作为基金界定的主线和准则。
二是通过对不同类型基金区别处理和对待,有利于维护各类投资者的利益,促进（起码不会影响）产业投资基金和风险创业投资基金各自的发展。因为在基金的实际运作过程中,对不同类型投资者的利益保护原则是不同的。对于大多数中小投资者而言,保护合法权益应体现在公开、公正、公平的市场环境和充分的信息披露上,而对于机构投资者和有相当经济实力的私人投资者来说,保护投资者利益的原则应体现在不排除高风险、高效益的运作机制以及依法处理因运作不透明而可能产生的矛盾。
二、赋予基金管理人和基金托管人各自不同的法定职责,使之从各自不同的角度共同承担起维护投资人利益的重任
我国现在设立的都是契约型基金。鉴于公司型基金法律关系简单,保护投资人的机制较为完善,为了给投资人以更多的选择机会,法律同时规定了公司型基金的存在地位。而这两种基金的组织形式不同,当事人的权利和责任也有所不同。为了解决契约型基金中代表投资者利益的法律主体缺位的问题以及兼顾公司型基金不同的要求,曾在草案第二稿中,设想过启用国际上通用的“基金受托人”（契约型基金中）和“基金保管人”（公司型基金中）的概念,以取代我国目前契约型基金中使用的“基金托管人”的概念。不少同志对此提出异议,认为目前使用的基金托管人概念,已约定俗成,具有了中国的特色,似乎没有太大的必要予以改变。草案第三稿采纳了这种意见。处理的办法是,在法律中赋予契约型基金托管人以自己的名义持有基金资产、保管基金资产安全以及从维护投资者的利益出发监督基金资产依法运作的职责；赋予基金管理人以自己的名义经营和运作好基金资产的职责,并法定两者之间的合作和制约关系。这样规定有它的道理。投资基金源于信托法理,是古老而传统的信托机制与“权利证券化,证券大众
化”这一新的社会经济环境和现代金融市场相结合的产物。其本质与信托具有一致、相通性。这表现在二者的法律关系主体相互对应；运作过程依据、法律组织结构基本类似。信托关系中的受托人,以自己的名义负责保管、处分委托人移转来的信托财产,这与基金管理人以自己的名义经理运作基金资产,托管人以自己的名义托管基金资产大同小异,只不过是为了在新情况下基金资产的安全,又增加了一道基金资产的保护锁。这可以认为是将信托关系中受托人的职责进行了法定分解,分别赋予了基金管理人和基金托管人,使之共同承担起“受众多基金投资者之托,为众多投资者理财”的责任,共同维护基金资产的终极所有人———众多基金投资者的利益
。这种立论有无破绽,见仁见智,但终需择善而从。
三、进一步强调和发挥独立董事在基金运作中的作用
投资基金董事是保护基金投资者权益的第一道防线。这是美国证券交易委员会主席在一篇报告中的总标题。据说美国设立的每支基金都有保护投资者权益的董事会。与一般公司的董事不同,投资基金的董事有承担保护基金持有人权益的特殊监督责任。正是这种特殊的监督和保护责任,增强了广大基金投资者趋之若鹜的投资热情和信心。美国的基金资产已达7万亿美元。为了实现“保护基金投资人的合法权益”这一根本的立法宗旨,投资基金法草案第三稿规定了独立董事在公司型基金中的任职资格、职责范围和相应的权力,诸如“公司型基金董事会中至少有三分之二的成员为独立董事”,“与基金有潜在利益冲突的,与基金管理人和托管人有关联关系的,不得担任公司型基金的独立董事”,对“基金管理费、托管费和承销费等与基金有关的重要费用”以及是否继续聘用经理或者分销机构等重大的表决,有半数以上的独立董事通过方为有效。为了保护基金投资人的利益,在契约型基金中,也有不少人建议,应当在基金管理公司设立独立董事的职位,以解决目前基金管理人权利与义务不对等的问题。
（投资基金法起草工作小组组长 王连洲）
转载自《上海证券报》
根据九届全国人大常委会要在本届人大任期内制定《投资基金法》的计划,起草班子草拟出了供讨论的草案第一稿、第二稿。今年6月,在宁波召开了投资基金立法工作会议。根据宁波会议讨论的精神,起草工作小组对第二稿进行了大的修改。主要是：
一、对《投资基金法》规范的对象角度有所调整
《投资基金法（草案讨论第一、第二稿）》都是根据基金投资方向的不同,对证券投资基金、产业投资基金和创业投资基金进行规定。草案最新稿,改按基金募集方式的不同即公募和私募进行规定。本法规范的主要对象是向公众公开募集的基金。对向某些确定的机构和个人投资者募集的基金,设专门一章,只对其投资参与人数、基金规模、运作要求等作出一些必要的原则规定,至于投什么方向,有何操作限制、股权如何转让退出等,因涉及面不广,一般都由募集协议或章程作出规约而不宜由国家法律硬性规定。如果需要进行导向监管,国家有关主管部门可另行制定管理办法。作这一调整的主要考虑：
一是可以使《投资基金法》涵盖与广大公众投资者切身利益密切相关、需要法律规范的广义上的投资基金活动。《投资基金法（草案第一、二稿）》按投资方向的不同,枚举式地规范证券投资基金、产业投资基金和创业投资基金。但在一部法律中,仅列出上述三类基金,一方面,无法涵盖囊括其它投资方向的基金,如货币市场基金以及其他金融衍生产品的基金,有损“投资基金”逻辑定义的完整性,从而造成可能出现的法律漏洞。另一方面,更重要的是,证券投资基金与产业投资基金和风险创业投资基金,虽然可以举出一些原则上的共有属性,但毕竟在设立目的、投资对象、募集方式、运作机制、信息披露、退出渠道、政府干预程度等方面存在着各自不同的特点和难以统一的内在要求。将上述三类基金合并、统一立法,其结果或者是使法律本身内容庞杂、重复和交叉,在结构上难以条理和清晰；或者是使法律本身顾此失彼,造成遗漏,留下法律的空白。为了将投资基金立法继续推向前进,草案第三稿采纳一些专家和业内人士的意见和建议,改变以投资方向的不同作为基金类别界定的主线和准则,改为采用按募集方式的不同,即公开募集和向特定对象募集作为基金界定的主线和准则。
二是通过对不同类型基金区别处理和对待,有利于维护各类投资者的利益,促进（起码不会影响）产业投资基金和风险创业投资基金各自的发展。因为在基金的实际运作过程中,对不同类型投资者的利益保护原则是不同的。对于大多数中小投资者而言,保护合法权益应体现在公开、公正、公平的市场环境和充分的信息披露上,而对于机构投资者和有相当经济实力的私人投资者来说,保护投资者利益的原则应体现在不排除高风险、高效益的运作机制以及依法处理因运作不透明而可能产生的矛盾。
二、赋予基金管理人和基金托管人各自不同的法定职责,使之从各自不同的角度共同承担起维护投资人利益的重任
我国现在设立的都是契约型基金。鉴于公司型基金法律关系简单,保护投资人的机制较为完善,为了给投资人以更多的选择机会,法律同时规定了公司型基金的存在地位。而这两种基金的组织形式不同,当事人的权利和责任也有所不同。为了解决契约型基金中代表投资者利益的法律主体缺位的问题以及兼顾公司型基金不同的要求,曾在草案第二稿中,设想过启用国际上通用的“基金受托人”（契约型基金中）和“基金保管人”（公司型基金中）的概念,以取代我国目前契约型基金中使用的“基金托管人”的概念。不少同志对此提出异议,认为目前使用的基金托管人概念,已约定俗成,具有了中国的特色,似乎没有太大的必要予以改变。草案第三稿采纳了这种意见。处理的办法是,在法律中赋予契约型基金托管人以自己的名义持有基金资产、保管基金资产安全以及从维护投资者的利益出发监督基金资产依法运作的职责；赋予基金管理人以自己的名义经营和运作好基金资产的职责,并法定两者之间的合作和制约关系。这样规定有它的道理。投资基金源于信托法理,是古老而传统的信托机制与“权利证券化,证券大众
化”这一新的社会经济环境和现代金融市场相结合的产物。其本质与信托具有一致、相通性。这表现在二者的法律关系主体相互对应；运作过程依据、法律组织结构基本类似。信托关系中的受托人,以自己的名义负责保管、处分委托人移转来的信托财产,这与基金管理人以自己的名义经理运作基金资产,托管人以自己的名义托管基金资产大同小异,只不过是为了在新情况下基金资产的安全,又增加了一道基金资产的保护锁。这可以认为是将信托关系中受托人的职责进行了法定分解,分别赋予了基金管理人和基金托管人,使之共同承担起“受众多基金投资者之托,为众多投资者理财”的责任,共同维护基金资产的终极所有人———众多基金投资者的利益
。这种立论有无破绽,见仁见智,但终需择善而从。
三、进一步强调和发挥独立董事在基金运作中的作用
投资基金董事是保护基金投资者权益的第一道防线。这是美国证券交易委员会主席在一篇报告中的总标题。据说美国设立的每支基金都有保护投资者权益的董事会。与一般公司的董事不同,投资基金的董事有承担保护基金持有人权益的特殊监督责任。正是这种特殊的监督和保护责任,增强了广大基金投资者趋之若鹜的投资热情和信心。美国的基金资产已达7万亿美元。为了实现“保护基金投资人的合法权益”这一根本的立法宗旨,投资基金法草案第三稿规定了独立董事在公司型基金中的任职资格、职责范围和相应的权力,诸如“公司型基金董事会中至少有三分之二的成员为独立董事”,“与基金有潜在利益冲突的,与基金管理人和托管人有关联关系的,不得担任公司型基金的独立董事”,对“基金管理费、托管费和承销费等与基金有关的重要费用”以及是否继续聘用经理或者分销机构等重大的表决,有半数以上的独立董事通过方为有效。为了保护基金投资人的利益,在契约型基金中,也有不少人建议,应当在基金管理公司设立独立董事的职位,以解决目前基金管理人权利与义务不对等的问题。
（投资基金法起草工作小组组长 王连洲）
转载自《上海证券报》
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