用法律手段规范发展私募基金

 
　　中伦金通律师事务所 张德荣
　　我国法律、法规对公募基金作了一些规定，本身有许多亟待完善。但对私募基金而言，目前尚未有专门的规定，甚至其存在的合法性还有争议之处。然而现实环境中，大量的私募基金不仅早已存在，而且具有相当规模，并已成为资本市场中不可或缺的力量。这些私募基金的表现形式，操作的规范性等亟待有关部门和法律工作者加以高度重视。否则，不仅不利于私募基金本身的发展，还很可能对保护投资者利益，市场的稳定和健康程度等造成极大的冲击。本文即想对我国私募基金的法律性质、目前的法律状况及立法建议作一粗浅的研究。
　　私募基金的法律性质和法律表现形式私募基金对应的是公募基金，是按基金募集的对象和
　　方式对基金种类划分的一种形式。准确地说，私募基金，是指基金发起人根据特定的投资目的，以发售基金份额的方式向特定对象募集资金并形成独立的基金财产，基金财产交由基金管理人按照资金组合方式管理，由基金托管人托管，基金份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险的集体投资活动的组织形式。
　　从上述表述可以看出，私募基金的法律性质表现为：私募基金应是一个具有独立财产，有相应的组织机构，具有独立承担民事责任的法人单位，围绕私募基金的具体法律关系表现为：（
　　1）法律关系的主体为：发起人，特定的投资者、基金管理人、基金托管人；（
　　2）法律关系的对象为：通过发售基金份额的方式形成的基金财产；（
　　3）法律关系的内容为：各主体之间围绕基金财产的筹集、管理、托管和运作，使其基金财产增值并使各主体受益的一项权利义务活动。具体表现为：第一，发起人通过招募书向特定的投资对象募集一
　　定数量的资金形成独立的基金财产（发起人可为基金管理人）；第二、基金财产由基金持有人交由基金管理人（公司
　　或机构）按照资产组合方式管理运作；第三，基金财产由基金持有人交基金托管人托管；
　　第四，基金持有人大会应是基金管理运作的最高权力
　　机构，有权决定聘请或罢免基金管理人和基金托管人，基金管理人和基金托管人各司其职，相互监督，并共同对基金持有人负责。
　　我国私募基金的法律状况我国法律对证券投资基金在法律上是认可的，而且也
　　作了相关的规范。但必须指出的是，上述规范均是针对公募即向社会公众募集设立的基金而言，而对私募基金并未涉及。也就是说，在我国设立私募基金，尚无法律依据。虽然目前立法机关抓紧制定的《投资基金管理法》将对私募基金的设立、管理、运作等作出相应规定，但在该法未颁布实施前，私募基金的存在与发展在法律上仍是一个空白。
　　我国私募基金发展的立法需求虽然我国私募基金尚无法可依，但现实生活中各种形
　　式的私募基金已经大量存在。据中国人民银行非银行金融机构监管司司长夏斌主持进行的中国私募基金调查报告显示，中国私募基金的规模已远远超过3000亿至5000亿元，有关专家估计大约在8000亿至9000亿左右。这些私募基金在组织形式上大多以契约型表现方式，即由一些“投资咨询公司”、“投资顾问公司”、“投资管理公司”等与客户签订“代客理财”、“资产管理”等协议，以约定保底分红和固定比例等形式从事证券投资业务。应该说，这些现象的存在是市场发展的必然要求，但其离规范的私募基金相差甚远，不仅容易导致纠纷，而且对资本市场的健康发展极为不利，特别是市场鱼龙混杂，不利于中国私募基金壮大和发展。主要弊端表现为：这些机构没有合法的主体资格从事集体投资组合活
　　动。虽然这些公司都在工商部门取得相应的营业执照，但其投资领域应属国家特许行为，其从事集体投资组活动应受有关部门批准，受有关部门监督。虽然《信托法》会允许委托人将其信托财产交由受托人管理或者处分，但该法第四条同时规定：“受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法”，第十条规定“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”加之证券投资必须受《证券法》约束，而《证券法》并未准许上述机构从事上述业务。
　　这些机构的运作通常是在股票的二级市场上以自然人名义开立资金帐号和股票帐号，将委托资金分散到各自然人股票名义下，为此，这种做法不仅违反《证券法》禁止法人以个人名义开立账户的规定，同时其后果也为操纵股市，逃避交易监管大开方便之门。
　　这些机构的融资手段多种多样，其中有许多是国有企业资金、银行资金流入股市，有许多是上市公司配股增发募集来的资金，这些机构利用和上市公司之间的关系，将募集资金中尚未需要立即投入到项目中的一部分资金通过国债回购等形式操作二级市场。
　　以上种种弊端表明，与其让这些不规范的私募基金放任自流，危害股市，不如用法律手段承认私募基金的合法性，并对我国私募基金的设立、筹集、组织、管理、运作、托管、交易、信息披露、监管等作出专门的法律规定，以引导我国私募基金的健康发展，可见，我国的私募基金亟需加
　　强立法。立法不仅不会阻碍私募基金的成长壮大，相反会使私募基金成为我国资本市场中不可或缺的力量。
　　对我国私募基金立法的几点建议我国私募基金立法应依据我国现行的法律法规，注意
　　与这些法律、法规的衔接。
　　我国法律已经对公募基金作了相关规定，这些规定中的许多内容可以为私募基金立法提供参考和借鉴。因为公募也好，私募也罢，对基金管理人、托管人、持有人大会、基金招募、交易、监管等都有许多共同之处。
　　《公司法》和《信托法》应成为私募基金立法的主要依据。因为公司型私募基金仍受《公司法》约束，而契约型私募基金主要受《信托法》约束，另外《证券法》亦应成为私募基金发行、上市、交易、监管的重要法律依据。
　　我国私募基金立法应对发起人，管理人、托管人的资格和条件及审批程序等作出明确规定。对现实中存在的大量的类似投资顾问公司性质的加以规范，不符合条件的不允许再从事不规范的代客理财或资产委托管理业务。
　　要明确规定基金持有人大会是私募基金的最高权力机构。与公募相比，私募基金的暗箱操作可能性更大，基金管理人往往注重眼前利益，利用私募基金从事损害基金持有人的活动，为此，更有必要加强信息披露、更有必要赋予基金持有人大会相应的权限。对基金管理运作过程中的重大事项，必须经过持有人大会，对异常现象应随时有权质询，对基金管理人恶意运作基金，致使基金净值遭到不必要损失的，有权向基金管理人、托管人索赔，基金管理人，托管人有过错的，应承担连带赔偿责任。
　　法律应严格规定禁止私募基金采用刊登广告或其他邀请不确定的公众投资者投资于私募基金。
　　法律应明确规定私募基金的行政监管机构，同时规定应组建会员制的全国基金业协会，并以法律形式明确赋予其相应的职权。基金组织必须成为该协会会员，接受该自律性组织的指导和监督。包括必须到该协会登记备案，定时报告有关基金运作财务资料，并接受协会的检查，监督等。


    转载自《中国证券报》